دستور موقت عدم ضبط ضمانتنامه پیمانکار
مقدمه:
یکی از مسائل اساسی که فیمابین کارفرمایان و پیمانکاران به ویژه در زمان بروز اختلاف وجود دارد اقداماتی است که کارفرمایان نسبت به تضامین تودیعی توسط پیمانکاران انجام میدهند که این امر مشکلات متعددی برای پیمانکاران ایجاد میکند که مهمترین ایجاد مشکلات بانکی فراوان و نیز تأثیر در رزومه کاری ایشان و دریافت کارهای و انعقاد پیمانهای بعدی است. از این رو دغدغه اصلی پیمانکارن در مرحله بروز اختلاف این است که چگونه میتوان از ضبط تضامین موجود نزد کارفرما خودداری نمود به ویژه در زمانی که پیمانکار خود را در ایجاد اختلاف بیتقصیر میپندارد و شرایط به وجود آمده را به دلیل جایگاه بالای کارفرما و وجود اختیارات فراوان وی میدانند. یکی از نهادهای قانونی به نظر میرسد بتواند این امکان را به پیمانکار بدهد که به صورت موقت و تا رسیدگی به اختلاف و حصول نتیجه در مرجع حل اختلاف تعیین شده در قرارداد جلو اجرای تضامین توسط کارفرما را بگیرد، دستور موقت عدم ضبط ضمانتنامه پیمانکار است. در این مقال به صورت اجمالی سعی در امکان سنجی استفاده از این نهاد تعیین شده در قانون آیین دادرسی مدنی داریم.
مفاهیم
الف) مفهوم تضمین:
تضمین از ریشه ضَمَن و به معنای برعهده گرفتن و ضمانتکردن است. در قراردادها به ویژه قراردادهای پیمانکاری حسب مورد کارفرما برای اطمینان از تعهد تعریف شده بر عهده پیمانکار ضمن قرارداد اقدام به پیشبینی تضامینی مینماید که در صورت ضرورت مطالبات و خسارات احتمالی وارده به خود را از محل این تضامین وصول و جبران نماید. در حقوق ایران به خصوص در جایی که دولت به عنوان کارفرما اقدام به انعقاد قرارداد میکند مکلف است در ضمن قرارداد حسب مفاد آییننامه تضمین معاملات دولتی مصوب 1394/09/22 تضامین لازم را پیشبینی کند. این تضامین در واقع ضمانت اجرای تعهدی است که متعهد قبول نموده و در قبال آن تضمین ارائه مینماید. طبق ماده 2 آییننامه مزبور، تضمین عبارت است از: “سپردن مال یا وجه نقد یا بهعهدهگرفتن تعهد فرعی یا مضاعف بهمنظور پایبندی به یک تعهد اصلی و شروط مربوط به آن”. همانگونه که در بالا بدان اشاره شد بجز قراردادهایی که دولت و نهادهای عمومی به عنوان کارفرما نقش آفرینی مینمایند وجود تضامین در یک قرارداد از ترجیحات بوده و لازمه قانونی و از شرایط صحت معامله محسوب نمیگردد. بهعبارتدیگر اگرچه وجود تضمین در یک قراردادهای فیمابین اشخاص حقوق خصوصی سبب استحکام روابط معاملاتی و اطمینان خاطر طرفین قرارداد در اجرای تعهدات قراردادی است، نبود آن در قرارداد نمیتواند به اعتبار آن خدشه وارد آورد.
بر اساس آییننامه اشاره شده فوق تضامین انواع مختلفی دارند که میتوان به تضمین شرکت در مناقصه، تضمین انجام تعهدات، تضمین پیش پرداخت، تضمین حسن انجام کار نام برد و از دیگر تضامینی که در قراردادهای خصوص جاری است میتوان به تضمین تعهد پرداخت، تضامین مربوط به قراردادهای مشارکت عمومی خصوصی نام برد. در رابطه نوع ضمنانتنامه هم باید گفت که حسب ماده 3 آیین نامه مارالذکر ضمانتنامههای ایداعی از سوی پیمانکار میتواند در قالب ضمانتنامه بانکی، ضمانتنامههای صادر شده از سوی مؤسسات اعتباری غیربانکی که دارای مجوز لازم از طرف بانک مرکزیجمهوری اسلامی ایران هستند، وجه نقد، سفته با امضای صاحبان امضای مجاز با مهر شرکت، وثیقه ملکی معادل نوددرصد (۹۰%) ارزش کارشناسی رسمی آن، انواع اوراق مشارکت (موضوع قانون نحوه انتشار اوراق مشارکت، مصوب ۱۳۷۶)، سهام شرکت های سهامی عام پذیرفته شده در بورس اوراق بهادار تهران به مأخذ هفتاد درصد (۷۰%) ارزش روز آن. خاطرنشان میگردد در قراردادهای فیمابین اشخاص حقوق خصوصی این محدودیت وجود نداشته و طرفین میتوانند از ظرفیتهای دیگر برای تضمین مانند چک استفاده نمایند که الیته با توجه به ماهیت آنها تبعاتی برای وصول آنها وجود دارد که با توجه به قدرت خطرپذیری ایشان به ویژه کارفرما امکان بهرهمندی از آنها وجود دارد.
ب) مفهوم دستور موقت
نهاد دستور موقت در آیین دادرسی مدنی ایران به فرآیند اطلاق میشود که بر اساس ذینفع میتواند اقدمات فوری را قبل یا در حین رسیدگی به موضوع اصلی دعوا از مرجع صالح خواستار شود تا ورود ضررهای احتمالی به خویش جلوگیری نماید. تأسیس این نهاد و به تبع آن استفاده از آن بدین جهت حائز اهمیت است که در سیستم قضایی جاری ما بعضاً فرآیند رسیدگی و حصول نتیجه بسیار طولانی میباشد که همین امر ممکن است بستری برای سوءاستفاده طرف دعوا در ایجاد عسر و حرج برای ذینفع و ذی حق احتمالی فراهم آورد. مثال سادهای که در خصوص دستور موقت قابل بیان است دستوری است که دادگاه صالح به تبع درخواست ذینفع جهت جلوگیری از نقل و انقال سند ملک مورد تنازع در دعوای اصلی با خواسته اثبات وقوع بیع و الزام به تنظیم سند صادر مینماید.
صدور دستور موقت مشروط به حصول سه شرط است اول ذینفعی درخواستکننده و دو اثبات و احراز فوریت موضوع دستور موقت. در صورت وجود این دو امر موضوع دیگری که باید مدنظر قرار بگیرد ماهیت درخواستی است که توسط ذینفع به مرجع محترم قضایی تقدیم میشود؛ ابتدائاً این درخواست نباید ناظر به امری باشد که به عنوان نتیجه دعوای اصلی مدنظر خواهان است بلکه باید شامل موضوعی باشد که به عنوان متفرعات نتیجه خواسته اصلی و راهی برای جلوگیری از ورود ضرر بیشتر به وی است. به عنوان مثال خواهان درخواست اثبات وقوع عقد بیع و الزام به تنظیم سند رسمی نمیتواند ثبت سند به نام خود را از دادگاه به عنوان دستور موقت طلب نماید بلکه صرفاً میتواند جلوگیری از نقل و انتقال موضوع دعوا را از دادگاه بخواهد. مضاف بر این در صورتی که شرایط فوق وجود داشته باشد دادگاه در صورتی اقدام به صدور دستور موقت مینماید که متقاضی دستور موقت تأمینی که توسط آن تعیین میشود را تودیع نماید. طبق ماده ۳۱۹ قانون آیین دادرسی مدنی، صدور قرار دستور موقت منوط به پرداخت تأمین مناسب توسط شخص درخواستکننده به منظور جبران خسارات احتمالی است و بدون تودیع خسارت احتمالی، درخواست صدور دستور موقت رد خواهد شد.قاضی دادگاه به این منظور اقدام به صدور دستور موقت مینماید که اگر در فرایند دادرسی مشخص شود که شخص درخواستکننده ذینفع نبوده و در اثر صدور دستور موقت به طرف مقابل خسارت وارد شده است، بتوان خسارات طرف مقابل را از محل تأمین دریافتشده جبران نمود. در غیر این صورت، پس از رفع اثر از دستور موقت، تأمین اخذ شده به شخص متقاضی مسترد خواهد شد. این تأمین میتواند با معرفی مال غیرمنقول یا واریز وجه نقد صورت پذیرد.
قانون آیین دادرسی مدنی قضات را مکلف به دریافت تأمین جهت صدور دستور موقت نمودهاند و تنها تعیین مبلغ آن را به قضات واگذار نمودهاند. با این حال، در برخی موارد که قضات دادرسی فوری را بدون احتمال ورود خسارت به طرف مقابل تشخیص دهند، قرار دستور موقت را بدون اخذ تأمین از درخواستکننده صادر مینمایند. برای مثال درخواست دادرسی فوری مبنی بر عدم خروج فرزند از کشور در دعوای حضانت میتواند بدون اخذ تأمین از درخواستکننده پذیرفته شود، زیرا در چنین مواردی احتمال ورود خسارت مالی به طرف مقابل وجود ندارد.
موضوع دستور موقت میتواند در سه قالب طرح گردد: یکی از رایجترین موضوعات دستور موقت توقیف اموال است. در دعاوی مالی و حقوقی توقیف موقتی یک مال، اعم از منقول یا غیرمنقول از ورود ضرر به شخص خواهان جلوگیری مینماید. به همین خاطر، این امکان برای شخص ذینفع پیشبینی شده است که بتواند از دادگاه تقاضای صدور دستور موقت مبنی بر توقیف مال مشخصی را بنماید. دومین نوع درخواست دستور موقت انجام یک فعل مشخص است که در آن شخص متقاضی صدور دستور موقت میتواند موضوع این درخواست را انجام عمل مشخصی از جانب طرف مقابل قرار دهد. عمل مورد تقاضا میتواند هر فعل مشروع مادی یا غیرمادی باشد؛ از جمله ملاقات طفل با والدین در دعوای حضانت و غیره. و سومین شکل از درخواست دستور موقوت منع از انجام یک فعل مشخص میباشد که طی آن خواهان دادرسی فوری میتواند منع از انجام فعلی مشخص را نیز از دادگاه تقاضا نماید. در خصوص منع خوانده از انجام عمل مشخصی نیز ممکن است این منع ناظر بر هر عمل مادی یا غیرمادی باشد؛ مانند تقاضای صدور دستور موقت مبنی بر عدم نقل و انتقال ملک موضوع دعوا در دعاوی ملکی.
امکانسنجی صدور دستور موقت عدم ضبط ضمانتنامه پیمانکاران
همانطور که اختصاراً در بالا بدان اشاره شد کارفرما این حق دارد تا حسب مورد در صورت تخطی پیمانکار از شرایط قرارداد نسبت به ضبط تضامین اقدام نماید. نحوه ضبط تضمین بسته به نوع تضمین متفاوت است به عنوان مثال اگر تضمین از نوع سند ترهینی باشد کارفرما به عنوان مرتهن میتواند با مراجعه به دفتر اسناد رسمی اقدام به صدور اجرائیه و متعاقب آن پیگیری از اداره ثبت به منظور انجام فرآیند مزایده و وصول وجه الرهانه نماید. چنانچه تضمین در قالب سفته باشد کارفرما میتواند با واخواست و در پی آن طرح دعوای حقوقی نسبت به وصول آن اقدام نماید و چنانچه ضمانتنامه بانکی به عنوان تضمین به کارفرما ارائه شده باشد، وی میتواند طی یک درخواست کتبی اداری خطاب به بانک واریز مبلغ ضمانتنامه را خواستار شود و بانک نیز مکلف به اجرای درخواست و واریز مبلغ ضمانتنامه با حساب کارفرما اقدام نماید.
اینکه امکان صدور دستور موقت عدم ضبط ضمانتنامه پیمانکار به منظور جلوگیری ضبط تضمین از سوی کارفرما باید قائل به تفکیک بود به این دلیل که انواع تضمین که در ابتدای این مقاله بدان اشاره شد ماهیتاً با هم متفاوتاند و همین تفاوت در ماهیت، باعث تفاوت آثار آنها در مرحله اجرا میشود که اعمال و حتی امکان اعمال دستور موقت نسبت به هر کدام از آنها متفاوت مینماید.از این رو باید در خصوص آنها قائل به تفکیک بود که ذیلاً آن را بررسی میکنیم.
دستور موقت عدم ضبط ضمانتنامه پیمانکار نسبت به تضامینی از نوع ملک، وجه نقد و سهام شرکتهای سهامی عام:
با توجه به قاعدم عام دستور موقت و امکان اجرای آن در رابطه با موارد مذکور در بالا و نظر به اینکه اجرای دستور موقت خللی به حقوق شخص ثالث وارد نمینماید امکان صدور دستور موقت عدم ضبط ضمانتنامه پیمانکار توسط مقام محترم قضایی رسیدگیکننده میسر است.
دستور موقت عدم ضبط ضمانتنامه پیمانکار نسبت به اسناد تجاری سفته و چک
در رابطه با این اسناد تجاری باید قائل به تفکیک گردید از این جهت که ممکن است این اسناد تجاری توسط کارفرما به شخص ثالث منتقل شده باشد و صدور و اجرای دستور موقت نسبت به آنها مسلماً به حقوق شخص ثالث خدشه وارد میکند. بنابراین در صورتی که این اسناد تجاری در ید کارفرما باشد و به شخص دیگری منتقل نشده باشد به نظر امکان دستور موقت دائر بر عدم اجرا و یا انتقال آ«ها خطاب به کارفرما امکانپذیر است. لیکن در صورتی که این اسناد منتقل شده باشند (چه با حسن نیت و چه بدون حسن نیت) به دلیل وجود وصف تجریدی در این اسناد امکان صدور دستور موقت عدم ضبط ضمانتنامه پیمانکار وجود ندارد.
صدور دستور موقت عدم ضبط ضمانتنامه پیمانکار نسبت به ضمانتنامههای بانکی
اینکه امکان صدور دستور موقت نسبت به ضمانتنامههای بانکی میسر است یا خیر در رویه قضایی اختلاف نظر وجود دارد برخی از قضات محترم در مقام رسیدگی به درخواست دستور موقت عدم ضبط ضمانتنامه پیمانکار بر این اعتقادند که اولاً فوریتی در خصوص این ضمانتنامهها وجود ندارد و از سوی دیگر با توجه به ماهیت ضمانتنامههای بانکی، اینگونه اسناد بایستی در زمانی که در آن ذکر شده است وصول شود و دلیلی برای جلوگیری از وصول آن وجود ندارد. اما گروه دیگر بر این اعتقاد هستند که ضمانتنامههای بانکی وصف خاصی را دارا نیستند که نتوان از قواعد عام دادرسی که دستور موقت نیز از جمله آنهاست استفاده کرد. این اختلاف نظر در نشستی که قضات در این خصوص در 22 ابان 1397 داشتند نیز متبلور است در این نشست، اکثریت به اصل استقلال ضمانتنامه بانکی از قرارداد پایه استناد میکنند و بیان میدارند متقاضی ضمانتنامه (ضمانتخواه/ مضمونعنه/پیمانکار) نمیتواند، جز در موارد نادر، در برابر بانک و ذینفع ضمانتنامه (کارفرما/مضمونله) به ایرادات ناشی از رابطه پایه استناد کند. از این رو، امکان صدور دستور موقت عدم ضبط ضمانتنامه پیمانکار در خصوص ضمانتنامه بانکی منتفی است. مگر آنکه در موارد نادری مانند وقوع جرم، تقلب و مطالبه ناروا از سوی ذینفع (کارفرما)، ضمانتخواه (پیمانکار) میتواند مستند به ماده 132 قانون مدنی و اصل 40 قانون اساسی از اِعمال حقی که ذینفع به موجب اصل استقلال ضمانتنامه بانکی به دست آورده، جلوگیری کند. بنابراین، صرفاً در خصوص موارد مذکور امکان صدور دستور موقت وجود دارد.
اما اقلیت قضات در این خصوص به دو دیدگاه تقسیم گردیدند. عدهای بر این عقیده بودند که صدور دستور موقت بدون هیچ محدودیتی امکانپذیر است و عدهای در مقابل دیدگاه اول بر این اعتقادند که در هیچ فرضی امکان صدور دستور موقت وجود ندارد گروه اول چنین استدلال میکنند که هیچ خصوصیت ویژهای در مورد ضمانتنامه بانکی وجود ندارد که نتوان دستور موقت صادر کرد. بنابراین، طبق قواعد عام دادرسی امکان صدور دستور موقت وجود دارد.
گروه دوم، بیان میکنند در هیچ شرایطی امکان صدور دستور موقت وجود ندارد. چرا که، طبق اصل استقلال، ضمانتنامه بانکی از قرارداد پایه خود جدا بوده و ضمانتخواه (پیمانکار) نمیتواند در برابر بانک و ذینفع به ایرادات ناشی از قرارداد پایه استناد کند. ولو آنکه مطالبه صورتگرفته ناروا و به صورت متقلبانه باشد. به عبارتی، با توجه به ماهیت حقوقی-اقتصادی و معتبر بودن ضمانتنامه و اینکه دعوای اصلی مربوط نیز غالباً منجز نیست. امکان صدور دستور موقت منع پرداخت ضمانتنامه وجود ندارد.
نهایتاً هیأت عالی پس از بحث و استدلالهای صورتگرفته، نظر نهایی را به این ترتیب صادر میکند. که، اولاً، دستور موقت از قرارهای تأمینی عام بوده و در تمام دعاوی قابلیت صدور دارد. ثانیاً، با توجه به مواد مطروحه در مواد 310 به بعد قانون آیین دادرسی مدنی، ضمانتخواه (پیمانکار) میتواند با توسل به نظریه سوءاستفاده از حق که موجب اصل استقلال ضمانتنامه بانکی ایجاد میشود، با درخواست منع پرداخت ضمانتنامه بانکی، از ضبط ضمانتنامه جلوگیری کند. بنابراین، از طریق دستور موقت امکان منع پرداخت ضمانتنامه بانکی وجود دارد.
نتیجه
با عنایت به موارد پیشگفته آنچه مشخص است اگرچه اختلاف نظر در رابطه با صدور دستور موقت وجود دارد لیکن، دریافت آن امری محال و غیرممکن نیست مهم است که شما در مقام پیمانکار چگونه استدلال کنید که مقام محترم قضایی با در نظر گرفتن شرایط شما به عنوان خواهان از آن استدلال برای صدور دستور موقت استفاده کند. بهترین توصیه این است که در اولین قدم با یک وکیل باتجربه و متخصص در این زمینه مشورت کنید و چه بهتر که در فرآیند درخواست صدور دستور موقت از ایشان بهرهمند شوید تا شانس دریافت دستور موقت را افزایش دهید.